Gary Gensler’s gross SEC overreach

La Cour suprême a peut-être récemment annulé la portée excessive de l’Environmental Protection Agency, mais à la Securities and Exchange Commission, le président Gary Gensler n’est pas découragé par l’expansion du pouvoir de l’agence au-delà de ses limites constitutionnelles.

Pour preuve, il n’a pas besoin de meilleur exemple que son assaut total sur l’espace des crypto-monnaies.

Il n’est pas nécessaire d’être un expert en droit constitutionnel pour comprendre que la SEC a une compétence limitée sur l’industrie de la crypto-monnaie ; Sauf action du Congrès, la réglementation de première ligne des actifs numériques incombe à la Commodity Futures Trading Commission, le principal régulateur des investissements qui ne sont pas considérés comme des titres traditionnels.

Pourtant, Gensler, le choix du président Biden pour diriger une agence visant à cibler les escrocs boursiers qui arnaquent les sans méfiance, s’est plongé tête baissée dans la crypto comme Eliot Ness s’en prenant à Al Capone. En cas de succès, près de 80 ans de lois américaines sur les valeurs mobilières changeront au cours des deux premières années de Gensler à la présidence.

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Le Securities Act de 1933 énumère les types de titres réglementés par la SEC, y compris les contrats d’investissement. En 1946, la Cour suprême s’est prononcée sur le test historique de Howey, qui fournit un test en quatre parties pour déterminer ce qui constitue un contrat d’investissement. Soixante-seize ans plus tard, Gensler cherche à renverser le test avec ses promesses de réglementer les actifs numériques de manière plus intrusive que même son prédécesseur Jay Clayton (plus à ce sujet dans un instant).

Howey impliquait l’offre et la vente d’orangeraies dans un complexe de Floride détenu et exploité par la société WJ Howey, où les clients de l’hôtel investissaient dans la récolte des oranges. L’entreprise a dit à ses invités qu’elle ferait tout le travail nécessaire lié à la culture et à la vente d’oranges. Hormis la signature des contrats d’achat de terrains et de services, les investisseurs n’ont rien fait d’autre que récolter de l’argent. La Cour suprême a conclu que ce plan commercial constituait un contrat d’investissement et a établi le soi-disant « test de Howey » établissant une norme pour des décennies.

Selon le test Howey, un contrat d’investissement se produit lorsqu’une personne ; 1) investir de l’argent; 2) dans une société commune ; 3) et est amené à s’attendre à un profit ; 4) uniquement grâce aux efforts du promoteur ou d’un tiers. Les quatre points doivent être remplis.

Depuis Howey, le Congrès n’a adopté aucune nouvelle législation impliquant directement la réglementation des crypto-monnaies. Cela devrait signifier que le Congrès entend que le régulateur de facto des crypto-monnaies soit la CFTC, qui a choisi une touche plus légère car elle craint d’étouffer une technologie émergente que représentent la blockchain et ses actifs numériques. Cependant, Gensler a utilisé ce prétendu manque de clarté pour déclencher une campagne de réglementation via l’application, poussant Howey au-delà de la reconnaissance. Lorsque Gensler examine les crypto-monnaies, il voit non seulement une opportunité de réglementer la façon dont les contrats fonciers et de services sont vendus, mais également une opportunité de réglementer les oranges. En tant que théorie juridique, cela devrait effrayer tout le monde au-delà de l’espace crypto.

La SEC a deux affaires clés en attente. Premièrement, l’affaire Ripple, lancée par Jay Clayton lors de son dernier jour en tant que président de la SEC mais portée par Gensler, implique l’actif numérique XRP. Clayton, craignant peut-être que Gensler s’attribue le mérite de ce qu’il considérait comme une victoire facile de l’agence, a porté plainte contre les dirigeants de Ripple pour avoir vendu du XRP d’une manière qui l’a classé comme une sécurité sous Howey parce que le produit, selon la SEC, a été utilisé. en partie. pour aider à développer les activités de Ripple. Par conséquent, ils auraient dû “divulguer” des informations aux investisseurs sur ces ventes comme s’il s’agissait d’une société publique.

L’affaire est maintenant entendue devant la Cour fédérale, les avocats de Gensler faisant valoir le fond devant un juge sceptique qui a rendu une série de décisions en faveur de Ripple (Divulgation complète : je suis amici curiae représentant soixante-douze mille détenteurs de XRP, dont la plupart n’avaient même jamais entendu parler de la société Ripple lorsqu’ils ont acquis les jetons). Ensuite, il y a l’affaire LBRY, qui concernerait également un défaut de divulgation. Il s’agit d’une idée originale de Gensler impliquant le jeton numérique LBC et souligne en outre l’intention de Gensler d’oindre la SEC en tant que principal régulateur des crypto-monnaies. Notez qu’il s’agit de deux crypto-monnaies très différentes qui fonctionnent sur des réseaux de blockchain distincts, mais prouvent la même théorie dangereuse.

À titre de comparaison, les blockchains sont les orangeraies, mais au lieu de produire des oranges, chaque blockchain produit une crypto-monnaie native. Le réseau Bitcoin produit du Bitcoin ; le réseau Ethereum produit Ether ; et le registre XRP produit XRP ; et donc. À partir de Bitcoin, le jeton de chaque réseau remplit la fonction pour laquelle la blockchain a été inventée. Le grand livre XRP, sur lequel Ripple et d’autres sociétés non liées exploitent leurs diverses activités, utilise XRP, la devise native du réseau, pour régler les transactions dans d’autres devises. Pendant ce temps, LBC fonctionne sur la blockchain LBRY comme s’il s’agissait de billets d’un dollar laissés sur une table de restaurant pour le serveur, donnant des pourboires aux artistes sur une plate-forme de contenu multimédia décentralisée.

La chose la plus importante à noter est que les allégations de la SEC ne se limitent pas au moment ou à la manière dont Ripple ou LBRY ont vendu des jetons. La SEC affirme que ces deux jetons uniques sont des titres en soi, peu importe qui les vend ou pourquoi. Il ne fait aucune distinction entre les dirigeants de Ripple ou de LBRY qui vendent leurs jetons et les personnes qui ont simplement échangé les crypto-monnaies plus tard. Si cela est vrai, la SEC pourrait alors réglementer les ventes sur le marché secondaire indépendamment de ces sociétés, y compris les ventes par les bourses et les détenteurs de détail. C’est comme dire que les oranges Howey finalement vendues par un épicier sont des titres non enregistrés. Imaginez les conséquences économiques pour les consommateurs innocents.

Bien que les lois sur les valeurs mobilières régissent les investissements, comme Howey’s, la SEC affirme désormais que la raison pour laquelle quelqu’un a acquis ces jetons n’est pas pertinente, même si l’acheteur a l’intention d’utiliser le jeton pour accéder à la technologie pour des raisons non liées à l’investissement. . Une récente audience de la LBRY a révélé en un mot la théorie absurde de Gensler : si une personne achetait un jeton sur le marché secondaire pour l’utiliser sur un réseau blockchain, même sans savoir qu’une entreprise pourrait également l’utiliser sur ce même réseau, alors tous les jetons sont des investissements. contrats avec cette société.

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Avec des actions de mèmes attirant des ligues d’investisseurs pour la première fois et des SPAC en baisse, on pourrait penser que Gensler a trop à faire pour jouer avec des crypto-monnaies qui sont échangées depuis plus d’une décennie. Cependant, il appelle les crypto-monnaies le “Wild West” de l’investissement car les actifs numériques sont connus pour financer des activités illégales. Mais la grande majorité du blanchiment d’argent se fait à l’aide du dollar, et beaucoup de mauvaises choses se produisent sur Internet non réglementé.

De plus, les prises de pouvoir semblent être le fait de Gensler : il a limité l’opinion publique sur la réglementation de la SEC et a élargi les exigences de divulgation des données environnementales (ESG) les plus étendues jamais proposées aux États-Unis. Cela peut promouvoir un programme social progressiste et, comme l’ont rapporté Eleanor Terrett et Charles Gasparino de Fox Business, cela pourrait l’aider à obtenir un poste plus élevé dans l’administration Biden, éventuellement en tant que secrétaire au Trésor.

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Quoi qu’il en soit, la guerre de Gensler contre la cryptographie pourrait être son affront le plus ambitieux et le plus dangereux aux normes constitutionnelles. Chaque cas depuis que Howey a découvert que la sécurité impliquait un contrat réel ou un certain niveau de confidentialité entre l’acheteur et le vendeur. En l’absence d’action du Congrès, Gensler a l’intention de renverser près d’un siècle de précédent juridique avec son application au bulldozer.

John Deaton est le fondateur du cabinet d’avocats Deaton et de CryptoLaw. Il est actuellement amici curiae représentant plus de soixante-dix mille investisseurs XRP dans un recours collectif contre la Securities and Exchange Commission. Ancien Marine, Deaton est un investisseur en crypto et possède une ferme dans le Rhode Island.